Tóm tắt

Hòa giải viên Đinh Ánh Tuyết đã có nhiều kinh nghiệm trong việc tham gia các vụ kiện về đầu tư giữa Nhà nước và Nhà đầu tư tại trọng tài UNCITRAL, trọng tài ICSID, các vụ kiện liên quan đến hoạt động đâu tư tại trọng tài tại VIAC và SIAC, trong đó có một số vụ việc đã được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Các vụ kiện tranh chấp về hoạt động đầu tư (vd. góp vốn, hợp tác kinh doanh, chuyển nhượng vốn đầu tư, tranh chấp hợp đồng đầu tư PPP, xây dựng hạ tầng v.v.) có thể được giải quyết theo cơ chế trọng tài đầu tư hoặc trọng tài thương mại, tùy thuộc vào vấn đề tranh chấp, thỏa thuận của các bên và khung pháp lý liên quan. Mặc dù có sự khác biệt về luật áp dụng để giải quyết tranh chấp hay các bên trong tranh chấp, một số quy tắc trọng tài có thể được áp dụng chung cho cả tranh chấp đầu tư và tranh chấp thương mại, ví dụ ICC, UNCITRAL hay cơ chế phụ trợ ICSID. Hoạt động hòa giải tranh chấp đầu tư thường phức tạp hơn so với tranh chấp về thương mại nhưng trong phần lớn các trường hợp, có thể áp dụng chung quy tắc hòa giải, phương pháp về hòa giải cũng như pháp luật về hòa giải giống nhau.

Nội dung

Trong bối cảnh Việt Nam ngày càng hội nhập sâu vào kinh tế thế giới và đã tham gia hơn 60 Hiệp định song phương về đầu tư (BIT), hơn 20 Hiệp định đa phương có điều ước quốc tế về đâu tư (IIA), các tranh chấp về đầu tư phát sinh không chỉ được giải quyết theo pháp luật trong nước, quy định tại hợp đồng mà còn được giái quyết theo pháp luật quốc tê, đạc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đặc thù quy định tại các BIT và lIA. Hòa giải, thương lượng luôn đóng vai trò quan trọng trong quá trình giải quyết các tranh chấp này, thậm chi được quy định là một thủ tục bắt buộc trước khi các bên khởi xướng thủ tục trọng tài. Trên thực tế, hòa giải không chỉ đóng vai trò quan trọng ở giai đoạn tiền tố tụng trọng tài mà còn có thể phát huy hiệu quả trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp, thậm chi cả ở giai đoạn thi hành phán quyết trọng tài. Có nhiều ý kiến cho rằng, hòa giải là xu hướng tất yếu và sẽ có vai trò ngày càng quan trọng hơn trong giải quyết tranh chấp đâu tư và thương mại quốc tế.

Nhận diện tranh chấp đầu tư quốc tế

Các bên trong tranh chấp

Trong các tranh chấp đầu tư giải quyết theo quy định tại các lIA hoặc BIT, hoặc các tranh chấp giải quyết theo cơ chế khiều nại, tố tụng hành chính, nhà đầu tư luôn là bên khiếu kiện, còn Nhà nước là bên bị kiện. Mặt khác, với các tranh chấp đâu tư theo hợp đồng đầu tư, ví dụ hợp đồng BOT, PPP, các loại hợp đồng liên doanh, góp vốn, tài trợ dự án, vay vốn, hợp tác kinh doanh v.v., các bên trong tranh chấp có thể là doanh nghiệp, nhà đầu tư cá nhân, cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước.

Tại sao cơ chế giải quyết tranh chấp tại các BIT, IIA chỉ cho phép nhà đầu tư khởi kiện? Nhà nước hoặc người dân bị thiệt hại có thể khởi kiện ra trọng tài quốc tế để yêu cầu nhà đầu tư bồi thường được không? Thực tế đã có không ít nhà đầu tư nước ngoài hành xử trái pháp luật, gây thiệt hại cho nhà nước (ví dụ: trốn thuế) hoặc thiệt hại cho người dân, cộng đồng địa phương (vi dụ: xả thải chất độc hại gây hủy hoại môi trường, bổ trốn không thanh toán nợ, lương, bảo hiểm xã hội). Tuy nhiên, các IIA, BIT thường không có cơ chế cho phép khởi kiện nhà đầu tư nước ngoài vì các hiệp định này được ký nhằm cung cấp các bảo đảm cơ bản cho nhà đầu tư nước ngoài để họ an tâm bỏ vốn đầu tư tại Việt Nam.

Cơ sở pháp lý

Các tranh chấp đầu tư quốc tế xuất phát từ các hiệp định sẽ được giải quyết theo quy định của chính các BIT, IIA liên quan. Bên cạnh đó, luật pháp quốc tế nói chung ví dụ như luật điều ước quốc tế, các diễn giải, tiền lệ, hay thông lệ quốc tế, các quy tắc tố tụng quốc tế cũng sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp và pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư cũng sẽ được xem xét.

Với các tranh chấp đầu tư phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận giữa nhà đầu tư và nhà nước, vi dụ như hợp đồng BOT, PPP, thì cơ sở pháp lý để giải quyết là các quy định của hợp đồng liên quan, pháp luật được các bên lựa chọn hoặc được xác định theo tư pháp quốc tế và các quy tắc tố tụng gắn liền với cơ quan giải quyết tranh chấp được các bên lựa chọn hoặc tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó.

Nội dung khởi kiện

Các BIT, IIA thường sẽ hạn chế phạm vi bảo hộ là các khoản đầu tư, hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài và do vậy, nhà đầu tư chỉ có thể khởi kiện theo BIT, IIA nếu nội dung khởi kiện liên quan đến các khoản đầu tư được bảo hộ của họ. Tùy thuộc vào quy định của từng BIT, IIA, các khoản đầu tư được bảo hộ có thể bao gồm cổ phân, phần vốn góp trong doanh nghiệp, hoạt động đầu tư, kinh doanh, quyền tài sản theo các hợp đồng đầu tư, xây dựng hay tài sản đầu tư khác tại nước tiếp nhận đầu tư. Nhà đầu tư muốn khởi kiện Nhà nước theo BIT, IIA cần phải chỉ rõ các hành vi vi phạm các cam kết, nghĩa cụ thể của Nhà nước quy định trong các BIT, IIA tương ứng, vi dụ như cam kết đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, cam kết bảo hộ an toàn và đầy đủ, cam kết đối xử công bằng và thỏa đáng v.v..

Trong một số trường hợp, tranh chấp giữa các Nhà đầu tư và một số doanh nghiệp Nhà nước hoặc cơ quan Nhà nước có thể chuyển hóa thành tranh chấp đâu tư quốc tế theo hiệp định sau khi nhà đầu tư là bên khởi kiện không thỏa mãn với kết quả giải quyết tranh chấp theo cơ chế quy định tại hợp đồng (ví dụ như tại trọng tài thương mại) và cho rằng Nhà nước đã vi phạm các cam kết theo hiệp định. Lưu ý rằng đây là hai loại tranh chấp khác nhau bởi như đã trình bày ở trên, nội dung khởi kiện và cơ sở pháp lý của hai loại tranh chấp này khác nhau. Mặt khác, một số hiệp định có điều khoản đặc biệt, nghĩa là điều khoản Umbrella clause - Điều khoản cái ô hay điều khoản bao trùm, có thể sẽ cho phép chuyển hóa các tranh chấp theo hợp đồng thành tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS). Đặc thù của cơ chế ISDS là nhà đầu tư thường chỉ có thể yêu cầu nhà nước bồi thường mà không thể yêu cầu nhà nước hủy bỏ hay rút lại các biện pháp, quyết định đã ban hành, cho dù bị coi là vi phạm, trừ khi nhà đầu tư đạt được thỏa thuận giải quyết với nhà nước về việc này.

Các vấn đề, nghĩa vụ hay bị khiếu kiện

Theo tổng kết của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, tại Việt Nam, các khiếu kiện của Nhà đầu tư nước ngoài thường tập liên quan đến các quyết định hành chính của nhà nước như thu hồi đất đai, dự án đầu tư, thu thuế, từ chối cấp giấy phép xây dựng, và gần đây là các quyết định, phán quyết của tòa án.

Trong nhiều trường hợp, các biện pháp nhà nước có thể xuất phát từ các vi phạm của Nhà đầu tư nhưng nhà đầu tư vẫn khiếu kiện vì cho rằng các biện pháp đó không thỏa đáng, có sự phân biệt đối xử hoặc phía nhà nước có vi phạm về cam kết với nhà đầu tư, vi phạm về trình tự, thủ tục.

Cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS trong Hiệp định đầu tư mà Việt Nam tham gia

Các BIT và IIA mà Việt Nam tham gia hoặc ký kết thường quy định cơ chế giải quyết tranh chấp là trọng tài quốc tế như UNCITRAL (quy tắc trọng tài của Liên hiệp quốc) hoặc ICSID (cơ chế trọng tài đầu tư do World Bank sáng lập). Tuy nhiên, vì Việt Nam chưa phải thành viên của công ước CSID nên cho dù có quy định cho phép giải quyết tranh chấp theo ICSID tại IIA hay BIT, nhà đầu tư chỉ có thể khởi kiện yêu cầu giải quyết tranh chấp theo cơ chế phụ trọ ICSID. Ngoài ra, các tranh chấp về đầu tư cũng có thể được giải quyết theo quy định của pháp luật trong nước như quy định về khiếu nại hành chính, khởi kiện hành chính các hành vi, quyết định của cơ quan nhà nước, tại tòa án hay trọng tài thương mại theo sự thỏa thuận của các bên.

Cơ chế giải quyết tranh chấp đặc biệt cũng có thể được quy định trong các hiệp định cụ thể, vi dụ, cơ chế giải quyết bằng hội đồng giải quyết tranh chấp quy định tại Hiệp định bảo hộ đầu tư EU-VN (EVIPA).

Tranh chấp ISDS và xu hướng giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải

Hòa giải là một cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS khá phổ biến và thậm chí còn được quy định tại một số lIA (như EVIPA) là một bước bắt buộc phải thực hiện (cooling-off period) trước khi nhà đầu tư có thể khởi kiện ra trọng tài. Theo thống kê của UNCTAD, trong giai đoạn 10 năm kể từ 2010, khoảng 18% số lượng các vụ tranh chấp ISDS (tương đương 139 vụ) đã được giải quyết thông qua thương lượng và hòa giải. Bên cạnh đó, có khá nhiều vụ tranh chấp đã bị chấm dứt trước khi kết thúc thủ tục trọng tài. Một trong những nguyên nhân dẫn đến việc chấm dứt vụ kiện có thể là do các bên đã tìm ra giải pháp khác, như hòa giải, để giải quyết vụ tranh chấp. Theo quan điểm của tác giả, phương thức thương lượng, hòa giải nếu được vận dụng tốt thì có thể giúp giải quyết rất nhiều vụ tranh chấp, hạn chế số lượng các khiếu kiện của nhà đầu tư ra trọng tài quốc tế và do vậy, giúp cải thiện môi trường đầu tư, hạn chế mâu thuẫn, chi phí phát sinh do khiếu kiện quốc tế.

Không thể phủ nhận hòa giải với sự hỗ trợ của các hòa giải viên sẽ nâng cao cơ hội giải quyết tranh chấp thành công và là xu thế của tương lai. Tuy nhiên, cho tới nay mới chỉ có 2 trong số hơn 3000 điều ước quốc tế đã được các quốc gia ký kết quy định hòa giải là cơ chế bắt buộc trong giải quyết tranh chấp ISDS. Phần lớn các Hiệp định khác quy định thương lượng, đàm phán là phương thức bắt buộc mà Nhà đâu tư phải tiến hành trước khi khởi kiện. Trong thời gian thương lượng, hòa giải, Nhà đầu tư có thể tiến hành sử dụzng các bên hòa giải trung gian như dịch vụ hòa giải mà Trung tâm Hòa giải Việt Nam (VMC) cung cấp. Một điểm cần lưu ý là hòa giải đầu tư và hòa giải thương mại về cơ bản không có sự khác biệt mà chỉ phân biệt trong trường hợp các bên áp dụng các điều khoản về điều ước quốc tế.

EVIPA đã dành riêng 2 chương quy định về hòa giải, gồm

• một chương quy định về quy trình và thủ tục hòà giải (lựa chọn Hòa giải viên,
thủ tục các bước) và
• một chương quy định về hành xử của các Hòa giải viên và những người được chỉ định để tiến hành hoạt động hòa giải (Chương 10 và 11 của EVIPA).

Tương tự, Hiệp định CPTPP cũng chỉ có quy định bắt buộc về thương lượng, đàm phán trước khi tiến hành khởi kiện ra trọng tài hoặc ra các cơ quan tài phán, và không có quy định hòa giải thương mại là thủ tục bắt buộc, CPTPP cũng không quy định cụ thể về thủ tục hòa giải giống như EVIPA.

Gần đây, với sự ra đời của Công ước Hòa giái Singapore cho phép việc thi hành các thỏa thuận hòa giải được trải rộng trên khắp thế giới và sự phát triển, phổ cập mạnh mẽ của hoạt động hòa giái chuyên nghiệp ở tất cả các khu vực, đặc biệt là Châu Á, Hòa giải đã là một xu hướng khá quan trọng trong các hoạt động về giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và hoạt động giải quyết tranh chấp về đầu tư nói riêng.