Các nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng 

Các tranh chấp xây dựng rất đa dạng và phong phú. Với hơn 25 năm kinh nghiệm tham gia giải quyết tranh chấp tại Trọng tài và Tòa án, tác giả nhận thấy các tranh chấp xây dựng chủ yếu tập trung ở 5 nhóm nguyên nhân chính: 

1. Vi phạm nghĩa vụ thanh toán – trong nhóm nguyên nhân này gồm 4 nguyên nhân chính: (1) Các thỏa thuận, điều khoản về thanh toán không rõ ràng; (2) Chủ đầu tư cố tình chây ỳ hoặc lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán; (3) Nhà thầu phụ không nhận được thanh toán từ Nhà thầu chính vì điều khoản thanh toán giáp lưng (back to back); (4) Các bên không lưu giữ sổ sách, hồ sơ thanh toán không đầy đủ, nội dung các cuộc họp không được ghi chép. 

2. Chậm trễ và gia hạn thi công công trình - trong nhóm này có 5 nguyên nhân chính: (1) Chậm trễ của một hoặc một số gói thầu/hợp đồng khác có liên quan trong dự án xây dựng: các dự án xây dựng lớn thường có nhiều Nhà thầu tham gia tại các công đoạn khác nhau. Nếu một Nhà thầu chậm trễ trong việc thực hiện công việc sẽ kéo theo sự chậm trễ của các Nhà thầu khác; (2) Chủ đầu tư và các Nhà thầu trong dự án không phối hợp, hợp tác: tình trạng này thường xảy ra đối với các dự án có nhiều hạng mục, ví dụ như xây thô, kỹ thuật, nền móng,... trong khi không có Nhà thầu “trưởng” được Chủ đầu tư chỉ định; (3) Có sự can thiệp hoặc không thực hiện đúng thủ tục của cơ quan chính quyền: ví dụ một Nhà thầu vi phạm nghĩa vụ và bị cơ quan Nhà nước điều tra sẽ làm đình chỉ hoặc chậm trễ việc thi công gói thầu; (4) Xảy ra tình huống bất khả kháng: một số dự án hiện nay vì lý do dịch bệnh như Covid hoặc mưa gió bão bùng mà bị chậm trễ tiến độ. Hiện nay vẫn có rất nhiều quan điểm tranh cãi xung quanh việc cho rằng Covid có phải là sự kiện bất khả kháng không; (5) Chủ đầu tư vi phạm các quy định của hợp đồng: chậm bàn giao mặt bằng, chậm trễ xác nhận/chấp thuận, v.v.

3. Chất lượng và khối lượng công việc - trong nhóm này có 4 nguyên nhân chính: (1) Nhà thầu chính và/hoặc Nhà thầu phụ không đủ năng lực, kinh nghiệm: rất nhiều trường hợp Nhà thầu khi thi công triển khai công trình đã không tuân thủ theo các tiêu chuẩn kỹ thuật dẫn đến việc trì hoãn triển khai dự án, phát sinh nhiều sự cố kèm theo; (2) Nhà thầu không thi công đúng bản vẽ thiết kế, thực hiện không đúng theo hợp đồng; (3) Nhà thầu phát sinh khối lượng công việc bổ sung: trong trường hợp các Bên không thỏa thuận hoặc phát sinh nhiều tình huống phải xử lý kịp thời và không đủ thời gian để các Bên thỏa thuận giải quyết cũng là vấn đề dễ phát sinh tranh chấp; (4) Các nguyên nhân khác: thiên tai, địch họa, các sự kiện khách quan khác làm ảnh hưởng chất lượng công trình. 

4. Bảo lãnh và bảo đảm - Tình huống thường hay xảy ra trên thực tế là các ngân hàng từ chối thanh toán các khoản bảo lãnh thực hiện hợp đồng, các khoản tạm ứng hoặc bảo lãnh nói chung. Lý do có thể xuất phát từ việc các Bên không có thỏa thuận rõ về việc giải quyết khi có rủi ro trong phương thức bảo lãnh: bảo lãnh có điều kiện, bảo lãnh không có điều kiện; bảo lãnh có điều kiện không hủy ngang. Trong trường hợp bảo lãnh có điều kiện, ngân hàng thường tìm cách từ chối không thanh toán. Trong trường hợp bảo lãnh vô điều kiện không hủy ngang thì rất nhiều ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng ở Việt Nam thường tìm cách trì hoãn không thanh toán hoặc từ chối thanh toán vì các ngân hàng cấp bảo lãnh dưới tiêu chuẩn, không có biện pháp bảo đảm cần thiết cho nên nếu tiến hành thanh toán sẽ có rủi ro. Đây là thực tế đáng buồn không nên xảy ra vì sẽ ảnh hưởng tới uy tín các ngân hàng. 

5. Trượt giá và điều chỉnh giá - Nguyên nhân của tranh chấp liên quan tới trượt giá rất phổ biến đặc biệt liên quan tới các công trình có xác định giá biến đổi ví dụ như kỹ thuật, tỷ giá nhân công, trượt giá nguyên vật liệu, công trình giao thông sử dụng vốn Nhà nước, ODA. Chính phủ cũng có những quy định để điều chỉnh giá vì những công trình của Nhà nước thường kéo dài lâu dẫn đến đội giá, đội chi phí. Tuy nhiên nguyên nhân chính là do các văn bản mà chính phủ ban hành thường không tương thích với văn bản của chính quyền địa phương. Ví dụ như chỉ số giá thay đổi thường tùy thuộc vào hoàn cảnh kinh tế của từng địa phương, tùy từng trường hợp tranh chấp xảy ra. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp thỏa thuận của các Bên cũng không rõ ràng, ví dụ như các công trình sử dụng vốn ODA các Nhà thầu chính và Nhà thầu phụ thường không rõ ràng, trong khi một bên ký kết là Nhà nước. Nguyên tắc giáp lưng thường khó áp dụng đối với trường hợp trượt giá.

Thông thường các tranh chấp không chỉ liên quan đến một vấn đề mà sẽ bao phủ rất đa dạng các nội dung đã nêu: tiến độ chậm trễ, nghiệm thu công trình, tiến độ thanh toán, chất lượng công trình, bảo lãnh ngân hàng,... Ví dụ số 1 là một tranh chấp mà tác giả tham gia tại ICC kéo dài 3 năm với giá trị tranh chấp hơn 60 triệu USD liên quan tới hợp đồng tổng thầu EPE (Engineering – Procurement – Erection) giữa Nhà thầu quốc tế Nhật Bản với một doanh nghiệp lớn ở Việt Nam. các Bên đều tố nhau về việc vi phạm chậm trễ bàn giao hợp đồng và một loạt nguyên nhân khác. Ví dụ số 2 là một tranh chấp tại VIAC liên quan tới việc chậm trễ của Nhà thầu chính trong việc phê duyệt bản vẽ thiết kế; tranh chấp liên quan tới chất lượng công việc: Nhà thầu phụ không thiết kế đúng so với kế hoạch tổng thể được điều chỉnh; hay là tranh chấp liên quan đến nghiệm thu thanh toán: Nhà thầu chính chậm trễ thanh toán vì cho rằng Nhà thầu phụ chưa đủ điều kiện được thanh toán vì Nhà thầu chính vẫn chưa được Chủ đầu tư thanh toán, tuân thủ điều khoản thanh toán giáp lưng.  

Tóm lại, nguyên nhân xảy ra tranh chấp có rất nhiều và tình huống dẫn đến tranh chấp là rất đa dạng, có những vụ kiện mà giá trị tranh chấp lên tới 200 triệu USD, nhưng cũng có những vụ chỉ 200.000 USD. Với kinh nghiệm 25 năm vừa qua, tác giả thấy việc chuẩn bị công tác phòng ngừa xảy ra tranh chấp khi thi công xây dựng là vô cùng cần thiết vì không có công trình xây dựng nào là không phát sinh tranh chấp. Hòa giải thương mại là một cơ chế bổ trợ cho các cơ chế giải quyết tranh chấp khác. Trong một hợp đồng các Bên thường thỏa thuận sẽ giải quyết tranh chấp tại Trọng tài hoặc Tòa án. Tuy nhiên có nhiều trường hợp các Bên chủ động lựa chọn phương thức hòa giải, ngay cả khi trong Hợp đồng không quy định hòa giải là một bước bắt buộc phải tiến hành trước khi đem tranh chấp ra cơ quan tố tụng.   

Một số lưu ý khi giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng nói chung và hòa giải thương mại nói riêng:  

Lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp: 

Thực tế trên thế giới có rất nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp khác nhau phụ thuộc theo chính sách pháp luật của quốc gia và Hiệp định giữa các nước với nhau. Tùy theo tính chất dự án, hoàn cảnh của nhà đầu tư và công trình, mà các Bên có thể lựa chọn sử dụng một hoặc nhiều phương thức giải quyết tranh chấp đa dạng. Trong đó, giải quyết thông qua Ban phân xử tranh chấp (DAB), tức là nguyên tắc giải quyết theo khuyến nghị. Mô hình thứ hai là giải quyết tranh chấp thông qua tư vấn giám sát. Cơ chế thứ ba là giải quyết thông qua Ban giải quyết tranh chấp (DRB) – có quyền đưa ra quyết định, có hiệu lực và có giá trị thi hành bắt buộc với các Bên. Tuy nhiên cơ chế này ở Việt Nam chưa được pháp luật quy định rõ ràng. Nguyên tắc cùng với cơ chế thứ ba là đánh giá của chuyên gia. Thứ tư là cơ chế hòa giải. Về cơ bản các cơ chế này ở Việt Nam ít được sử dụng mặc dù nó khá phổ biến và thường được sử dụng ở các quốc gia khác. Ở Việt Nam, từ năm 2017 hòa giải đã trở thành một phương thức chính thức được pháp luật thừa nhận và đã bắt đầu đi vào cuộc sống, trở thành phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến. 

Chuẩn bị cho giải quyết tranh chấp:  

Trên thực tế hiện nay, các doanh nghiệp, cơ quan Nhà nước thường suy nghĩ đến việc giải quyết tranh chấp khi tranh chấp đã xảy ra mà không dành nhiều thời gian cho việc chuẩn bị quản lý rủi ro ngay từ quá trình soạn thảo hợp đồng đến khi phát sinh tranh chấp. Một yếu tố rất quan trọng mà các Bên cần cân nhắc là nguồn lực, gồm tài chính và con người để có thể phòng ngừa và ứng phó với các tình huống xảy ra. Ngoài ra các vấn đề pháp lý cũng nên được cân nhắc một cách kỹ lưỡng. Nhiều doanh hiện nay khi có tranh chấp xảy ra không phát hiện được vấn đề tranh chấp là gì, không xác định được nguồn luật áp dụng, mơ hồ về nguồn luật áp dụng và không chú ý đến thời hiệu khởi kiện. Liên quan đến công tác khởi kiện, một vấn đề không thể không nhắc đến đó là chuẩn bị chứng cứ. Nhiều doanh nghiệp vẫn còn lơ là, lấp lửng, không quan tâm đến việc chuẩn bị hồ sơ tài liệu, văn bản,... dẫn đến tài liệu bị thất lạc, không lưu trữ lại và chứng cứ để bảo vệ quyền lợi của họ rất yếu. Do đó, doanh nghiệp cần chuẩn bị đầy đủ các chứng cứ, nhân chứng, tài liệu, lời khai để sẵn sàng ứng phó nếu có tranh chấp xảy ra.  

Một số lưu ý khi lựa chọn phương thức hòa giải  

Hiện nay Việt Nam có nhiều quy định liên quan đến hòa giải: hòa giải trong tố tụng Tòa án và ngoài Tòa án, hòa giải thương mại và hòa giải xây dựng. Hiện nay hòa giải thương mại đã được thừa nhận chính thức tại Nghị định 22/2017/NĐ-CP, cũng có quy định về hòa giải trong Chương 33 Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật xây dựng, Luật Trọng tài thương mại. Theo quan điểm của tác giả, Việt Nam cũng sẽ sớm trở thành thành viên của Công ước Singapore về Hòa giải, đây là công ước về công nhận và cho thi hành các thỏa thuận hòa giải tại nhiều nước trên thế giới. Điều này sẽ thúc đẩy quá trình liên thông hội nhập của kinh tế Việt Nam. Một lưu ý khác khi lựa chọn hòa giải tại Tòa án nữa là các tranh chấp bị cấm hòa giải theo luật. Tuy nhiên vấn đề này chưa được quy định rõ ràng, đối với yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản Nhà nước sẽ bị cấm hòa giải. Tuy nhiên, các giao dịch phát sinh với giá trị thương mại lớn thì có được áp dụng không, và thế nào là gây thiệt hại đến tài sản Nhà nước thì luật lại quy định không rõ ràng. Ngoài ra, những vụ án phát sinh từ giao dịch vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội cũng không được áp dụng hòa giải. Về hình thức hòa giải, hòa giải có nhiều hình thức khác nhau, trong và ngoài tố tụng.  

Ngoài ra, chúng ta cũng nên sử dụng điều khoản hòa giải mẫu, thỏa thuận trước hoặc sau khi phát sinh tranh chấp. Phương thức hòa giải được các Bên thỏa thuận trong hợp đồng có được coi là một thủ tục tiền tố tụng trước khi khởi kiện ra Trọng tài hoặc Tòa án hay không cũng là một điểm cần lưu ý, tùy theo từng tình huống và trường hợp cụ thể, cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ đưa ra quyết định. Một trường hợp cần lưu ý là khi các Bên thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp có cả hòa giải, Trọng tài và Tòa án thì thứ tự áp dụng các biện pháp này là gì, có nhất thiết phải áp dụng cả ba biện pháp hay không. Hiện nay Trung tâm Hòa giải Việt Nam (VMC) đang có quy định hướng dẫn liên thông các thủ tục tranh chấp nhằm hỗ trợ các doanh nghiệp đảm bảo hiệu quả cao nhất. Về thời hiệu khởi kiện, hiện nay thời gian hòa giải được tính vào thời hiệu khởi kiện, trừ trường hợp tại Tòa án. Chính vì vậy, việc đưa ra hướng dẫn giải quyết liên thông giữa hòa giải và Trọng tài là cần thiết để doanh nghiệp có thể tận dụng hiệu quả phương thức hòa giải mà vẫn không bị mất thời hiệu khởi kiện. Do đó, trong quá trình tiến hành hòa giải thương mại, các Bên cũng cần lưu ý đến vấn đề thời hiệu để bảo đảm quyền khởi kiện trong trường hợp các Bên hòa giải không thành.    

Lựa chọn tổ chức hòa giải cũng là một vấn đề đáng lưu tâm. Hiện nay có hai hình thức hòa giải thương mại là hòa giải vụ việc và hòa giải quy chế (hòa giải theo quy tắc của các tổ chức hòa giải thương mại). Một câu hỏi đặt ra là đối với các tranh chấp hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài thì có nên lựa chọn các tổ chức, trung tâm hòa giải ở nước ngoài để hòa giải không? Hiện nay vấn đề về công nhận và thi hành kết quả hòa giải ở nước ngoài cũng là một vấn đề hết sức phức tạp. Nếu thi hành tại Việt Nam thì các Bên cần lưu ý đến các Công ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Ngoài ra, trước khi tiến hành hòa giải, các Bên nên tìm hiểu kỹ về hòa giải viên, nên chọn một hòa giải viên hay nhiều hòa giải viên, và ngôn ngữ hòa giải nào là phù hợp nhất để các Bên tiếp cận.